A Teoria da Maximização da Riqueza como um Critério de Justiça
02/06/2015
O direito econômico, diferentemente dos outros gêneros de direito, como direito civil e direito penal, engloba os outros ramos de forma horizontal, e não vertical, diferenciando-se dos demais nesse sentido.

Assim, esse ramo do direito é autônomo e, concomitantemente, geral. As regras jurídicas, no direito econômico, buscam regular a escassez.

Nesse sentido, o direito econômico é bastante próximo ao direito em si, pois o direito como fenômeno trata de relações de escassez, uma vez que, se não houvesse insuficiência de recursos naturais para todos, não haveria necessidade do direito como conhecemos. Logo, o direito econômico possui a mesma característica fundamental do direito como fenômeno.

Dessa forma, conclui-se que o objeto do direito econômico, em última instância, de forma mediata e indireta, é o desenvolvimento e o bem-estar geral. Entende-se por desenvolvimento aquela forma de avanço sustentável da qualidade de vida do ser humano de maneira geral, sui generis.

Na década de 1970, Richard Posner, professor da Universidade de Chicago, foi responsável pelo movimento Direito e Economia nos Estados Unidos, propondo uma filosofia do direito mais pragmática e coesa, similar às ciências econômicas. Em seus escritos, Posner propõe que o direito siga regras da economia e expõe a teoria da Maximização da Riqueza com o intuito de que o direito sirva de instrumento para alcançar fins sociais por meio da eficiência econômica.

Segundo o autor,

“O common Law facilita as transações de maximização da riqueza de várias maneiras. Reconhece os direitos de propriedade, e estes facilitam a troca. Também protege os direitos de propriedade, o que faz através do direito penal e da responsabilidade civil extracontratual. Através do direito contratual, protege o processo de troca. Além disso, estipula regras procedimentais para resolver litígios nesses diversos campos com o máximo de eficiência possível.”[1]

Embora Posner se refira diretamente ao sistema norte americano, o Common Law, o sistema positivo brasileiro não se distingue muito dessa perspectiva na seara direito-economia. Da mesma forma que no Common Law, o direito está relacionado intrinsecamente com a economia, facilitando as transações econômicas e de maximização da riqueza. Também reconhece e protege o direito de propriedade, regula o direito contratual e extracontratual de modo a impor eficiência no sistema.

Quando questionado a respeito da fragilidade da economia do direito como campo autônomo, Posner admite a fragilidade, entretanto, questiona, de igual modo, a vulnerabilidade da psicologia do direito, da teoria positiva do direito, da antropologia jurídica, etc, campos esses também interdisciplinares e propõe, ainda, que esses campos sejam mais fracos do que o direito econômico.

A maximização da riqueza, diferente de outras teorias morais e filosóficas, oferece um ponto de referência pragmático, eficaz, confortável e socialmente útil aos magistrados.

Para Posner, a economia é uma ferramenta para analisar questões que os juristas têm dificuldade em casos concretos, tal como critérios de decidibilidade que não sejam políticos na essência. Ademais, Posner vê a economia como uma ciência de escolhas racionais, permitindo ao homem a alocação de recursos escassos, sendo ele mesmo um maximizador de sua utilização racional.

Dessa forma, Posner utiliza o critério da maximização da riqueza da sociedade para avaliar as instituições, incluindo o Judiciário. De maneira radical, ter-se-ia que as regras jurídicas e decisões judiciais que promovam a maximização da riqueza seriam justas. As que não promovessem, seriam injustas.

Posner parte da premissa de que todas as pessoas são maximizadoras racionais de suas satisfações, com exceção de crianças pequenas, mentalmente retardados, influenciados por psicose ou desarranjos mentais ocasionados por uso de drogas ou abuso de álcool, ou seja, as pessoas utilizam-se de critério racionais utilitaristas, de modo a pautarem suas escolhas naquilo que adicionará algo melhor às suas vidas, ou que as fará mais felizes. Ninguém, em sã consciência, sem estar influenciado de forma negativa, escolheria a opção mais desvantajosa.

Sendo assim, a maximização da riqueza se torna uma teoria ética e jurídica, não só econômica com base nas seguintes premissas: i) os indivíduos são maximizadores racionais de suas satisfações em comportamentos fora do mercado, bem como no mercado; ii) os indivíduos respondem aos incentivos de preços no comportamento de mercado e fora do mercado; iii) regras e ações jurídicas podem ser avaliadas com base na eficiência, ao ponto que as decisões judiciais devem promover a eficiência.

Nessa senda, a maximização da riqueza como ponto referência se distingue de outras teorias por ser pragmática. Daí procura-se afastar da discussão questões semânticas e metafísicas e aproximá-las das questões factuais e empíricas. Dessa forma, o sistema como um todo teria mais eficácia.

A crítica feita à Maximização da Riqueza no tocante à sua limitação valorativa é sem fundamento. Explico. Existem certas decisões a serem feitas diante de conflitos de princípios e valores que, teoricamente, o juiz não poderia se valer de critérios econômicos. Por exemplo, quando um regulamento militar que proíbe a utilização de chapéus e similares dentro de certos recintos é aplicado, o Tribunal, ao julgar a utilização de um yarmulka por um oficial da marinha, deverá sopesar o valor do direito à liberdade de religião e a necessidade da disciplina militar. Os críticos aduzem que o magistrado, nesses casos concretos, devem se valer de critérios morais e de equidade, entretanto, não seria o critério da Maximização da Riqueza válido e mais justo do que outros? Enquanto os critérios morais e de equidade são subjetivos e arbitrários, o da Maximização da Riqueza é objetivo e pragmático; enquanto os critérios morais e de equidade trazem questionamentos quanto aos efeitos da decisão, a Maximização da Riqueza traz segurança e uma conseqüência positiva para a maioria da sociedade. Entretanto, necessário se faz resguardar os direitos humanos fundamentais no pensamento de Maximização da Riqueza.

Como bem frisa Posner, a Maximização da Riqueza não pode ser entendida como uma teoria individualista que somente trará vantagens para alguns poucos. Muito pelo contrário. Aquele que acha um tesouro não contribui para a Maximização da Riqueza, pois não há distribuição de riqueza naquele organismo que é a sociedade caracterizada pela divisão social do trabalho. Mas, aquele que trabalha e vende seu produto para um terceiro, está contribuindo para a coletividade numa espécie de cooperativismo social, cuja distribuição das vantagens será equânime no sentido numérico, coletivo.

Embora Posner distinga a teoria da Maximização da Riqueza do Utilitarismo, seu sistema consequencialista e pragmático se assemelha à filosofia de Jeremy Bentham, uma vez que a análise de custos e benefícios é, por si só, consequencialista.

Posner argumenta que:
“(...) a maximização da riqueza é mais do que o utilitarismo, é uma ética de produtividade e cooperação social – para ter direitos sobre os bens e serviços da sociedade, você deve poder oferecer alguma coisa que as pessoas valorizem – enquanto o utilitarismo é uma ética hedonista e anti-social. E uma ética de produtividade e cooperação é mais coerente com os valores dos grupos dominantes de nossa sociedade do que seria a ética utilitarista pura.”[2]

De fato, o utilitarismo foi muito criticado na recente escola americana – a exemplo de Michael Sandel, que faz duras críticas ao utilitarismo por meio de sua filosofia “social” e metafísica - por ser considerada pouco humanista, no sentido de prejudicar alguns homens se for preciso para melhorar a vida de tantos outros. Assim, Posner tenta “humanizar” a ética utilitarista pura por meio da Maximização da Riqueza.

A teoria de Posner não busca tentar fazer a maioria feliz, mas sim todos felizes, muito embora nem sempre isso seja possível dadas certas variáveis, tal como a própria sorte. Mas não se pode negar que a base da Maximização da Riqueza é o utilitarismo e com ele há muito em comum.

A Maximização da Riqueza é uma teoria na qual todos os seres humanos em sã consciência buscam agregar valor de forma racional. Isso é constatável no mercado. Como conseqüência dessa busca de desenvolvimento, há um cooperativismo e uma melhora no bem estar social, diante da divisão social do trabalho. Essa teoria é mais útil ao direito do que a filosofia e a sociologia em si, pois traz mais eficácia ao sistema.

Uma prova da Maximização da Riqueza é a própria concorrência saudável. Todos os agentes no mercado buscam o monopólio, lucrar mais. Entretanto, quando o Estado regula a concorrência, evitando práticas anticoncorrenciais, a concorrência perfeita proporciona um ganho social a todos, tanto aos agentes concorrentes como aos consumidores e à própria sociedade como um todo. E é essa referência de ganhos sociais constatável, empírica e real que os magistrados e demais envolvidos devem buscar.

Segundo Arnaldo Godoy,
“A Economia é a ciência das escolhas racionais, orientada para um mundo no qual os recursos são inferiores aos desejos humanos. Nesse sentido, o homem é um maximizador de utilização racional. As satisfações são aumentadas na medida em que comportamentos são alterados. No Brasil, há presentemente muita movimentação em torno de aproximação entre direito e economia, reflexo da saturação e do desgaste de um conceitualismo vazio de conteúdo prático, que tanto nos incomoda. Repudia-se o mundo imaginário que não transcende à diferenciação entre regras e princípios. Com uma aproximação entre e Direito e Economia repele-se a metafísica do discurso neoconstitucionalista e apontam-se alternativas para a concepção de um Direito marcado por níveis ótimos de eficiência social. Simples. Elementar. E nada barroco.”[3]

Por fim, Posner, como adepto do neoliberalismo, aduz:

“Olhamos para o mundo que nos cerca e vemos que, em geral, as pessoas que vivem em sociedades nas quais se permite que os mercados funcionem mais ou menos livremente, não apenas são mais prósperas do que as que vivem em outrassociedades, mas também têm mais direitos políticos, mais liberdade, mais dignidade, são mais satisfeitas (como o comprova, por exemplo, o fato de tenderem menos a emigrar) – de modo que a maximização da riqueza pode ser o caminho mais direto para uma diversidade de objetivos morais. Essa tese é fortemente apoiada pela história recente da Inglaterra, da França e da Turquia, do Japão e do Sudeste Asiático, da Alemanha Oriental versus Alemanha Oriental e da Coréia do Norte versus Coréia do Sul, da China e de Taiwan, do Chile, da União Soviética, da Polônia e da Hungria, de Cuba e da Argentina.

``...``Além do mais, minha avaliação pragmática é moderada. Todas as sociedades modernas partem dos preceitos de maximização da riqueza. A pergunta não respondida é como as condições nessas sociedades mudariam se o setor público pudesse, de alguma forma, ser totalmente reduzido às dimensões modestas do Estado guarda-noturno que os preceitos da maximização da riqueza parecem implicar.``[4]

________________________________________ [1] Posner, Richard A., Problemas de filosofia do direito; tradução Jefferson Luiz Carmargo; revisão técnica e da tradução Mariana Mota Prado. – São Paulo: Martins Fontes, 2007
[2] Posner, Richard A., Problemas de filosofia do direito; tradução Jefferson Luiz Carmargo; revisão técnica e da tradução Mariana Mota Prado. – São Paulo: Martins Fontes, 2007
[3]http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/rev_73/artigos/ArnaldoGodoy_rev73.htm
[4] Posner, Richard A., Problemas de filosofia do direito; tradução Jefferson Luiz Carmargo; revisão técnica e da tradução Mariana Mota Prado. – São Paulo: Martins Fontes, 2007
Autor:

Marcelo Feitosa Zamora


http://marceloz191.jusbrasil.com.br/artigos/193790768/a-teoria-da-maximizacao-da-riqueza-como-um-criterio-de-justica
Rua Álvaro Müller, nº 932, 24-A, Vila Itapura, CEP 13023-181 - Campinas – SP
122 Bund Center. 222 Yan'an East Road, Huangpu - Shanghai - China, 2000020
Travessa Isaac Benchimol, nº 153, Distrito Industrial, CEP 69920-184 - Rio Branco – AC
E-Mail: contato@buenoezamora.com.br
Criação de Sites Profissionais – em Campinas, São Paulo - SP